Ordinario N° 222, en respuesta a solicitud de pronunciamiento realizado por Fundación Convivo
Actualmente, Fundación Convivo cuenta con 12 años de experiencia en el área de la Convivencia Escolar y el Derecho Educativo; en nuestro trabajo, hemos tenido la oportunidad de capacitar, orientar y acompañar a más de un centenar de comunidades educativas en estas áreas y hoy, seguimos convencidos de que las claves que mejoran la convivencia se encuentran en el trabajo consciente y mancomunado en torno a la prevención y promoción de la buena convivencia.
Sin embargo, en estos años de experiencia también hemos podido reconocer y detectar diferentes vacíos y/o falencias en el diseño de políticas educativas y en el área normativa específicamente, que preocupan y complican a las comunidades educativas. Uno de los temas poco abordados por la institucionalidad y a su vez, más recurrentes entre las dudas y consultas de profesores y apoderados, es el orientado a las denominadas “acciones de contención física”, comprendidas como el conjunto de acciones orientadas a intervenir, a través de la inmovilización física, crisis de desregulación emocional y conductual (DEC) en su expresión de mayor intensidad y riesgo. Estas acciones de contención física, si bien en general son e maniobras de intervención en crisis ya desencadenadas, también contienen una dimensión preventiva, por cuanto al ser conocidas por todos los trabajadores de comunidades educativas y coordinadas adecuadamente, contribuyen a reducir tensiones e incertidumbres concretas, no solamente sobre cómo proceder, sino en torno a los posibles escenarios procedimentales y judiciales que pueden desencadenarse.
Al respecto, hay datos ineludibles que justifican la necesidad de mayores herramientas en cuanto a técnicas de contención, específicamente tras los efectos psicoemocionales que trajo la pandemia sobre NNA, y cómo el contexto educativo -entre otros- ha sido precisamente donde estos efectos se han dejado ver, en forma de desregulación emocional y conductual con una frecuencia e intensidad mayor a lo vivido previo la emergencia sanitaria (Castillo y Valdebenito, 2023; Unicef, 2021; Granese et al, 2023; Esto, nos ha llevado a problematizar en profundidad la necesidad de contención y al mismo tiempo, las competencias con que cuentan las comunidades educativas para aplicar la contención física asertiva y proporcional en situaciones de crisis.
En lo práctico, nos encontramos frecuentemente con trabajadores y trabajadoras de comunidades educativas que frente a situaciones de DEC extremas, nos expresan sentimientos de miedo y/o inseguridad en el ámbito del ejercicio de sus trabajos, señalando por ejemplo que “…no se puede hacer nada si los papás no lo autorizan…”; “…nosotros preferimos no meternos, porque si por sujetar a un(a) estudiante le dejas algún moretón en un brazo, nosotros siempre vamos a perder…”; o incluso que “…ya nos ha pasado que por ayudar, el apoderado reclama y somos nosotros los perjudicados. Siempre le van a dar el favor al/la estudiante o al apoderado(a)…”; o que “…a veces entre 3 no podemos controlar a un estudiante…”. Este sistema de creencias – por cierto, muy arraigado en nuestro en las comunidades educativas de nuestro país- constituyen una importante limitación no sólo para el actuar efectivo y articulado ante situaciones DEC, sino también constituye una limitación a la construcción de climas laborales/escolares nutritivos al tiempo que de convivencias saludables.
Por lo anterior, consideramos que el conocimiento y buen manejo de estas habilidades es, además, una condición de seguridad para quienes protagonizan situaciones de crisis emocional y/o conductual; y, asimismo, una condición de reducción del estrés y ansiedad, en torno a una temática desarrollada bajo paradigmas punitivos, incompleta, difusa y poco didáctica para las comunidades educativas
Fundación Convivo revisó y analizó en detalle las orientaciones proporcionadas para el abordaje de las desregulaciones emocionales y conductuales en el espacio educativo proporcionadas por el MINEDUC, y algunas preguntas que – en nuestra experiencia- seguían sin resolverse en el ámbito legal y en contexto de los derechos y obligaciones funcionarias, entre otras. Tras dicho análisis, decidimos recurrir a la Superintendencia de Educación y solicitamos un pronunciamiento de la máxima autoridad sobre las dimensiones ambiguas y poco claras en torno a la aplicación de procedimientos de contención física ante situaciones de desregulación emocional y conductual grave en el sistema escolar chileno, solicitud que la Superintendencia respondió con fecha 6 de febrero de 2024 y que presentaremos de manera secuencial a continuación.
Las temáticas sobre las que solicitamos el pronunciamiento de la autoridad fueron las siguientes:
- Marco legal de la habilitación y condiciones para la realización de procedimientos de contención física a estudiantes;
- Legalidad de contar con autorización previa de los padres, madres y/o apoderados para su uso.
- Derechos y obligaciones de docentes y asistentes de la educación bajo cuyo cuidado ocurren episodios DEC, así como las sanciones a que se exponen de no cumplir con su deber de cuidado.
- Las técnicas de contención Física de estudiantes que se ajusten a derecho.
RESPUESTAS DEL SUPERINTENDENTE SR. MAURICIO FARÍAS ARENAS
Como contexto, y según indica la circular N° 586 de la Superintendencia de Educación, “la contención física no es una estrategia de manejo recomendable en el contexto educativo…”; probablemente por este motivo, hasta ahora no se han conocido estrategias generalizadas para su aplicación. La misma circular indica que “…Sólo será posible utilizarla en casos excepcionales, en que una restricción de movimiento tutelada pueda evitar el riesgo o daños a la integridad física del estudiante afectado y de terceros”, Es decir, si bien no es recomendable su uso indiscriminado, sí sería recomendable en aquellas situaciones de riesgo real para el/la estudiante o párvulo(a), y en que otras técnicas menos invasivas han resultado inefectivas. A lo anterior, el Superintendente agrega -a través de su respuesta a Fundación Convivo- que ante la falta de referencias de estrategias DEC para estudiantes no diagnosticados con necesidades educativas especiales, “…lo mismo puede afirmarse respecto de la contención física que se utilice en el caso de cualquier párvulo o estudiante, toda vez que todos, independiente de su diagnóstico, tienen derecho a que se respete su integridad física y moral”. (SIE, Ord. N° 222, pág 4.).
- SOBRE EL MARCO LEGAL PARA APLICAR CONTENCIÓN FÍSICA EN CONTEXTOS EDUCATIVOS.
Respuesta: “No existe regulación legal que se refiera expresamente a la realización de procedimientos de contención física a estudiantes en casos de desregulación emocional y conductual”.
Como se lee, la respuesta no alude ni proporciona un marco legal específico en la materia que consultamos; sin embargo, la autoridad se refirió en detalle a un marco más amplio y general de derechos y obligaciones para con niños niñas y adolescentes (NNA), conformado por tratados internacionales y normativas nacionales, los cuales coinciden en la obligación de las instituciones educativas de velar por la protección integral a NNA. Así también, el Superintendente agregó que a fines de 2023 se habría puesto a disposición de las comunidades educativas la circular N°586,que sería el único instrumento que forma parte de la normativa educacional que hace referencias expresas sobre contención física.
Nuestra encargada del área Jurídica de Fundación Convivo y especialista en Derechos Humanos y Educativos, Abogada Vivian Franco, sostiene: “Efectivamente y como señala la SUPEREDUC, existe un marco normativo amplio de estándares contenidos en normas internacionales y nacionales, tanto de carácter supralegal, como legal y reglamentario, los que en conjunto regulan la contención física a la luz del interés superior del NNA”. Sin embargo, las inquietudes concretas de las comunidades educativas, más que la sobreabundante regulación de estos procedimientos es en realidad saber cuándo es legal o no el actuar de un(a) trabajador(a) de la educación en una situación de DEC. Sobre ello, nuestra abogada explica que “Es importante entender el contexto de porqué hay materias que no se regulan con el detalle que esperamos; en este sentido, recordemos que la ley es un mandato de carácter general, que no resuelve ni aplica todo a priori, en oposición a las sentencias judiciales que son las que resuelven concretamente un problema y aplican efectivamente la ley y los principios orientadores. Por eso cuando las comunidades educativas indagan en una ley, a veces no encuentran exactamente lo que esperan leer”. Por último, respecto de lo que se debiera esperar de trabajadores(as) de la educación, indica que “En la práctica, lo esperable es que las personas que trabajan en este marco normativo -tales como profesores, asistentes de la educación y las personas ligadas a la comunidad educativa- sean quienes puedan conocer y trabajar de conformidad a este marco, por lo que es de primera necesidad que estén informados y actualizados en la capacidad discrecional de saber diferenciar cuándo estamos antes una situación, que requiere o no esta contención física, y cómo proceder”.
2. SOBRE LA LEGALIDAD DE CONTAR CON AUTORIZACIÓN DE PADRES, MADRES O APODERADOS(AS) PARA APLICAR CONTENCIÓN FÍSICA
Respuesta: “Si bien la normativa no exige contar con su autorización previa para la contención física de sus pupilos en casos de desregulación emocional y conductual (…) los establecimientos educacionales deben informales a aquello cada vez que hayan decidido utilizar técnicas de contención física respecto de sus pupilos”.
Este tópico es interesante, puesto que se contrapone a lo planteado en el documento de “Orientaciones Protocolo de Respuesta DEC” del MINEDUC – por cierto documento sólo orientativo sin carácter normativo- que establecía que para aplicar técnicas de orientación física “debe existir autorización escrita por parte de la familia para llevarla a cabo”. Por este motivo, junto a la necesidad de incorporar y actualizar dichas orientaciones, dicho documento fue retirado del sitio web del MINEDUC, “con miras a su actualización” (SIE, Ord. 0222, pág. 3).
Esta conclusión del Superintendente -sobre la necesidad de autorización- es una respuesta a nuestra consulta sobre la imposibilidad de contar con autorización en casos de DEC no predecibles; al contrario, en casos más o menos predecibles o con diagnósticos conocidos, bien podrían los/as) apoderados(as) negarse a dicha contención, lo que eventualmente inhibiría de actuar incluso en situaciones de riesgo vital. Creemos que esto último, constituiría una transgresión al derecho a la protección integral como al principio del Bien Superior del NNA.
En definitiva, para aplicar un procedimiento de contención física no se requiere de la autorización del/la apoderado(a), por tratarse de maniobras para aplicar a situaciones de riesgo extremo, tendientes a la preservación del bienestar del/la estudiante o párvulo(a) y de ahí, en estricto apego al principio del bien superior del NNA; no obstante, es obligación del establecimiento informar a los apoderados(as) en caso que haya decidido aplicar este procedimiento con su pupilo(a).
3. SOBRE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PERSONAL RESPONSABLE DE ESTUDIANTES Y PÁRVULOS(AS) BAJO CUYO CUIDADO OCURREN EPISODIOS DEC.
Respuesta: “En virtud del artículo 48 de la ley N° 20.529, el sujeto fiscalizado por esta superintendencia de educación, a quien se le exige el cumplimiento de la normativa educacional y, por ende, contra quien va dirigido un eventual procedimiento administrativo sancionador en caso de verificarse la existencia de una o más contravenciones a la normativa, es el sostenedor, en tanto responsable del funcionamiento del establecimiento educacional”.
SSegún nuestra abogada y conforme a los artículos 66 y siguientes de la ley ya citada, los procesos seguidos desde la Superintendencia buscan determinar responsabilidad administrativa, por ende, el ámbito de fiscalización se remite a la fiscalización de la legalidad de los actos de las entidades sostenedoras a quienes aplica las sanciones que indica la normativa vigente. Ahora bien, de comprobarse que algún(a) funcionario(a) incurriese en la aplicación ilegal, desproporcionada o innecesaria de contención física, igualmente podría quedar expuesto a responsabilidad civil y penal.
DDe esta forma, el accionar de los/las funcionarios(as) se debiese enmarcar conforme sus contratos y anexos respectivos; así como en sus reglamentos internos, tanto de convivencia escolar como en el de higiene y seguridad. En ambos instrumentos, deben consignarse los roles, funciones, derechos y deberes como medidas y/o sanciones ante una eventual transgresión a dicha normativa.
4. SOBRE LAS TÉCNICAS DE CONTENCIÓN FÍSICA AJUSTADAS A DERECHO
Respuesta: “Su realización carece de regulación legal expresa, escapando a las competencias de este servicio un pronunciamiento al respecto en tanto ello se relaciona con aspectos de índole técnico-pedagógicos”.
En base a la respuesta provista respecto de este punto por el superintendente y dado que no habría regulación legal específica respecto de la procedencia de contención física, lo que queda por despejar en cuanto a las técnicas aplicables en contextos de educación parvularia y escolar, es efectivamente un tema de orden técnico pedagógico. Para llegar al fondo de este asunto, tenemos agendada una reunión de trabajo entre integrantes del Equipo Convivo y la Jefa de la División de Educación General del Ministerio de Educación, Sra. Margarita Makuc, para el próximo 4 de abril
CONCLUSIONES
- Si bien no hay una normativa legal expresa y detallada sobre contención física en el contexto escolar, existen cuerpos legales de orden internacionales y nacionales vigentes que imponen a las entidades educativas la obligación de resguardar la integridad física y psicológica de NNA..
- No es necesario contar con autorización de apoderados(as) ante situaciones graves de desregulación que ameriten contención física para salvaguardar la integridad de quien las sufre y/o terceros, sin embargo, si se decide aplicar, se debe informar a los apoderados(as) respectivos sobre el procedimiento realizado.
- Si bien la contención física, en términos generales, no es considerada una estrategia recomendable, se considera apropiada para situaciones extremas de situaciones DEC de alto riesgo para quien las sufre o quienes le rodean y en que otras técnicas de contención no resultaron efectivas.
- El sujeto de fiscalización de la superintendencia es el sostenedor, por tanto, las eventuales sanciones ante un procedimiento desproporcionado o vulneratorio de derechos serán aplicada a éste.
- En caso de comprobarse la aplicación ilegal, innecesaria o desproporcionada de maniobras de contención física por parte de personal educativo, si bien no están sujetos a sanciones por parte de la superintendencia, estarán sujetos(as) a las a las sanciones establecidas en su propia normativa interna (contrato y reglamentos) como a eventuales acciones civiles o penales que quienes se consideren afectados puedan interponer.
- Por último, los protocolos y técnicas de contención física para estudiantes que no han sido diagnosticados con necesidades educativas especiales, se deben someter a las mismas consideraciones que las formuladas en la circular N° 586 para estudiantes y párvulos(as) autistas.
Para finalizar, dejamos a su disposición el Ordinario N° 222 de la Superintendencia de Educación Escolar, emanado el 6 de febrero de 2024, dirigido a Fundación Convivo.
Quedamos pendientes a sus comentarios, aportes y nuevas interpretaciones respecto de la respuesta del superintendente.
